Segue o documento entregue ontem ao presidente da OAB Federal, Cezar Britto, pelos representantes dos candidatos que pleiteiam a anulação da peça prática trabalhista.

Excelentíssimo Senhor Doutor RAIMUNDO CEZAR BRITTO, Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil

Os Candidatos que firmam a presente, todos inscritos no Exame de Ordem n° 2009.2, comparecem perante Vossa Excelência, com o respeito devido, para expor e ao final requerer a ANULAÇÃO da Peça Profissional do exame em questão, Prova de Direito do Trabalho, lastreados nas razões de fato e de direito adiante perfiladas, requerendo desde já que Vossa Excelência receba e dê regular processamento e provimento ao presente pedido.

1. Da anulação da questão:

Defeitos insanáveis no enunciado da peça profissional.

01. De início, Excelência, o que se pode apontar é que a situação apresentada no enunciado da questão não exigia o ajuizamento de uma ação de consignação, como se passa a demonstrar.

02. A ação de consignação em pagamento, nos termos exatos do artigo 890, do CPC, tem lugar “nos casos previstos em lei”, sendo certo que tais casos se encontram indicados no artigo 335, do Código Civil. O problema, Excelência, é que a situação apresentada no enunciado não se enquadra em qualquer das hipóteses do Diploma Civil.

03. De plano são descartados os incisos III, IV e V, do artigo 335 do Código Civil, eis que os mesmos não guardam a menor sombra de relação com o caso da questão: o credor não era incapaz (inciso III), não havia dúvida sobre quem deveria receber (inciso IV) e nem pendia litígio sobre o objeto do pagamento (inciso V). Passa-se ao exame mais minucioso, portanto, dos incisos I e II.

04. O inciso I, do artigo 335, prevê a consignação “se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma”. Pois bem. Na questão apresentada não houve recusa injusta quanto ao recebimento e nem quanto à quitação, uma vez que nem ao menos houve pagamento oferecido pela empresa devedora.

05. De fato, no enunciado da questão a empresa LV convocou o funcionário para que retornasse ao trabalho, e não para o recebimento das parcelas rescisórias, ou seja, em nenhum momento a empresa convocou o empregado para que viesse receber o que lhe era devido. Logo, se o pagamento não foi sequer oferecido, parece evidente que não se poderia falar em recusa do recebimento por parte do empregado. Dessa forma, se o credor (no caso, José) não recusou o pagamento (pois nem ao menos houve oferta de pagamento), facilmente se conclui que a situação apresentada na peça profissional não se enquadra no inciso I, do artigo 335, do Código Civil.

06. Além do mais, Senhor Presidente, mesmo que o empregado tivesse sido chamado para vir receber seus haveres rescisórios – hipótese que agora se levanta apenas ad argumentandum –, ainda assim não seria possível a ação de consignação em pagamento. Deve-se observar que, se a empresa LV tivesse convocado José para vir receber o pagamento, a hipótese a ser buscada seria a que se encontra encartada no inciso II, do artigo 335, do Código Civil. Ocorre que o referido dispositivo legal prevê a consignação se o credor não for nem mandar receber coisa no lugar, tempo e condição devidos.

07. Nos expressos termos legais, portanto, a consignação do pagamento seria admitida se o credor, convocado para receber seu pagamento no lugar previsto, não comparecesse. Acontece, Senhor Presidente, que o trabalhador José, credor, já contava com mais de um ano de serviço na empresa, e é certo que, em tal hipótese, o pagamento de suas verbas rescisórias teria que ser efetuado junto ao sindicato da categoria profissional (CLT, artigo 477, § 1°), ou, não havendo sindicado, junto ao Ministério Público (CLT, art. 477, § 3°).

08. No enunciado do problema, o que se vê é que a empresa LV, devedora, convocou o empregado para que retornasse, ou seja, para que comparecesse à sede da empresa, e não ao sindicato. Logo, mesmo que a empresa tivesse convocado o empregado para vir receber seu pagamento, ainda assim não se trataria da hipótese do inciso II, do artigo 335, do Código Civil, pois a chamada teria sido para comparecimento em lugar diverso do que seria o devido, que é o que se encontra previsto no artigo 477 da CLT.

09. Como se vê, portanto, Excelência, a hipótese enfocada no enunciado da peça profissional não se enquadra em nenhuma das que se encontram previstas no artigo 335, do Código Civil, o que indica de modo claro que não seria cabível a ação para consignação do pagamento.

10. Na realidade, o que se pode demonstrar é que o comportamento da empresa, nos moldes em que foi descrito no enunciado do problema, se mostrou completamente inadequado. Com efeito, o procedimento correto teria sido a convocação do empregado para que comparecesse ao sindicato da categoria profissional e, em não comparecendo, uma simples declaração do sindicato dos trabalhadores já seria bastante para que ficasse descaracterizada a mora, sem necessidade do ajuizamento de qualquer ação.

11. De qualquer modo, caso preferisse a empresa, poderia ser ajuizada a ação de consignação, mas apenas depois de caracterizado o não comparecimento ao lugar devido, ou seja, ao sindicato, e não ao lugar incorretamente eleito pela empresa LV (a sede da própria empresa).

12. Além de tudo o que acima se expôs, Excelência, há, ainda, outro problema que revela a inadequação da ação de consignação em pagamento para os objetivos indicados pelo enunciado da peça profissional.

13. Com efeito, o problema apresentado revela expressamente que a empresa estava preocupada com: a) a rescisão do contrato de trabalho; b) a baixa na CTPS; c) o pagamento das verbas rescisórias. Logo, Excelência, mesmo que se admita que a ação de consignação era a adequada para o pagamento das verbas rescisórias (e não era!), ainda assim a referida ação se mostra claramente imprestável para as outras duas finalidades buscadas pela empresa LV.

14. Em primeiro lugar, a ação de consignação em pagamento se refere à consignação da quantia ou da coisa devida, nos expressos termos do artigo 890, do CPC. Logo, tal ação se refere, sempre, à obrigação de dar, jamais podendo ser utilizada para que o devedor se libere de obrigação de fazer. Assim, a baixa na CTPS jamais poderia ser buscada por meio da ação de consignação, o que deixa claro que tal ação, para os objetivos da empresa LV, seria completamente inútil.

15. Em segundo lugar, e da mesma forma, a ação de consignação em pagamento também não se mostra cabível para a rescisão contratual, uma vez que: a) não sendo estável o empregado, o término do contrato se dá por simples resilição unilateral, ou seja, bastaria a vontade do empregador para que o mesmo terminasse; b) se fosse estável o empregado, a ação cabível seria o inquérito, e não a consignação.

16. Como se vê, portanto, Excelência, dos três objetivos buscados pela empresa LV, dois deles não podem ser alcançados, em hipótese alguma, pela ação de consignação em pagamento, pois o primeiro é referente a obrigação de fazer e o segundo depende de simples declaração da vontade.

17. Por todas as razões expostas, acreditam os signatários que a prova prático-profissional, mais precisamente no que se refere à peça profissional, possui vícios insanáveis, que estão a exigir sua anulação. Assim, pedem os subscreventes que a questão da peça profissional do exame de ordem 2009.2, prova de Direito do Trabalho, seja decretada NULA, dando-se tratamento à pontuação respectiva nos termos do item 5.7 do Edital do Exame.
1.1. Da imprecisão dos dados do problema:

Foi ou não acidente do trabalho ou decorrente dele?

18. Houve, ainda, um outro problema gravíssimo, implicando mesmo em falha conceitual, data máxima vênia, da parte de quem elaborou a questão da prova referente à peça profissional. É que a questão se limitou a mencionar que o empregado se afastou em virtude da concessão de “auxílio-doença”, sendo que o afastamento durou um mês e um dia.

19. O problema, Excelência, é que a expressão “auxílio-doença” se mostra imprecisa, pois não permite identificar se o empregado foi ou não vítima de acidente do trabalho. De fato, basta a simples leitura do texto legal (Lei nº 8.213/91, especificamente os artigos 26 e 61) para que se perceba que a referida expressão abrange tanto a doença quanto o acidente do trabalho. Com efeito,

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – omissis....

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (grifos não existem no texto legal)

Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei. (grifos não existem no texto legal)
20. Como se vê a partir da simples leitura dos textos legais acima reproduzidos, Excelência, o “auxílio-doença” abrange tanto os casos de “acidente de qualquer natureza ou causa” quanto os de “doenças e afecções” (art. 26, II), podendo, pois, esse mesmo “auxílio-doença” (exatamente com tal determinação), ser decorrente de acidente do trabalho (art. 61).

21. Ora, esse dado, ou seja, a definição sobre se a causa do afastamento foi ou não acidente do trabalho (o que não se pode definir apenas a partir da informação de que o empregado recebeu auxílio-doença), se mostra essencial para o correto tratamento da questão, eis que é enorme a diferença entre uma e outra situação: se foi acidente do trabalho, o empregado adquiriu a estabilidade prevista no artigo 118, da Lei nº 8.213/91, eis que ficou afastado por mais de 15 dias (e, nesse caso, a peça adequada seria o inquérito judicial); se não foi acidente do trabalho, aí não haveria a estabilidade.

22. Dessa forma, Excelência, a omissão de dados essenciais ao deslinde do problema simplesmente impossibilitou que os candidatos pudessem apresentar a resposta adequada ao mesmo, o que reforça a afirmação anterior no sentido de que a questão apresentada para a elaboração da peça profissional contém vícios insanáveis.

23. Ratificam os candidatos, portanto, o pedido para que a questão da peça profissional do exame de ordem 2009.2, prova de Direito do Trabalho, seja decretada NULA.
2. Da correção do conteúdo das provas, independentemente do nome dado à ação: aplicação do princípio da isonomia.
24. De modo sucessivo, ou seja, na hipótese pouco provável, e até para não dizer-se INJUSTA, de não ser decretada a anulação da questão em tela, pedem os candidatos signatários que seja feita a correção do conteúdo de TODAS as peças apresentadas, independentemente do nome que tenha sido atribuído pelo candidato.

25. É que, segundo o “padrão de resposta” divulgado pelo CESPE/UNB, o examinando deveria apresentar uma ação de consignação em pagamento.

26. No entanto, o mesmo documento recomenda que, “para decidir se a peça proposta é inadequada”, não deve ser tomado como base “apenas o nome da peça, mas sim a fundamentação, o pedido e a causa de pedir”.

27. Com base em tal recomendação, além das ações de consignação, os encarregados da correção também corrigiram o conteúdo das mais diversas peças, tais como reclamações trabalhistas, inquéritos judiciais e até mesmo, ao que consta, parecer.

28. Os documentos em anexo, com efeito, mostram que foram corrigidos os conteúdos de petições denominadas de “inquérito” e de “reclamação trabalhista” (os nomes dos candidatos cujas peças foram corrigidas foram tarjados, para preservar a identidade dos mesmos, mas os originais em poder dos signatários têm os referidos nomes e estão a disposição de Vossa Excelência).

29. No entanto, Senhor Presidente, as peças profissionais dos que subscrevem a presente petição foram simplesmente ignoradas, indicando-se que tais peças seriam inadequadas e ignorando-se por completo o conteúdo das mesmas, o que resultou na atribuição da nota zero à peça profissional.

30. Como facilmente se percebe, Senhor Presidente, tal procedimento viola o princípio da isonomia, pois trata desigualmente situações que se apresentam como idênticas. Ora, se para alguns candidatos o conteúdo da petição foi corrigido, examinando-se a fundamentação independentemente do nome dado à peça, então o mesmo deveria valer para todos os candidatos, ou seja, deveria ser examinada a fundamentação, a causa de pedir e o pedido independentemente do nome porventura atribuído à petição.

31. Na realidade, Senhor Presidente, o que se pode constatar é que não houve um critério único estabelecido para as correções das provas, em cada uma delas sendo aplicado um critério completamente distinto das demais, parecendo mesmo que cada examinador corrigiu um lote de provas de modo independente e diferente dos demais, quando na verdade todos deveriam seguir um mesmo padrão. E isso, é certo, viola a isonomia que deveria ter sido observada entre os candidatos, inclusive, quanto aos critérios usados para a correção.

32. Assim, Excelência, caso não seja anulada a questão da peça profissional do referido exame, para que possa ser respeitado o princípio da isonomia, ou seja, para que possam receber o mesmo tratamento aqueles que se encontram em situações idênticas, pedem os subscritores que seja corrigido o conteúdo completo de todas as peças, independentemente do nome atribuído a cada uma delas, correção essa que já foi feita, parcialmente, em relação a alguns dos candidatos, uma vez que, para que tal procedimento seja caracterizado completamente isonômico, alguns quesitos de correção devem ser ajustados ou mesmo decretados nulos em função de sua não compatibilidade à determinado tipo de solução jurídica adotada.

3. Do pedido.

33. Face a todo o exposto, Excelência, requerem os candidatos que essa Presidência, após sopesar os argumentos indicados no presente arrazoado, adote a salutar posicionamento (ou encaminhe o pedido para quem possa adotá-la) de ANULAR a questão da peça profissional do exame de ordem 2009.2, prova de Direito do Trabalho, ressalvando aqui que a OAB tem compromisso com a ordem jurídica do Estado democrático de direito e, nesse caso, é melhor a concessão de um benefício do que a possibilidade de um ferimento a um direito que pode lhe ser conferido com tranqüilidade ainda maior do que caso se tratasse de um concurso público em sentido estrito, no qual as vagas fossem disputadas ferrenhamente.

34. De modo sucessivo, na remota e até injusta hipótese de não ser atendido o pedido acima, pedem os signatários da presente petição que sejam corrigidos os conteúdos de todas as peças apresentadas, resguardando-se a verdadeira isonomia entre todos os candidatos.

Nesses Termos,

Pedem Deferimento.

Brasília (DF), 25 de novembro de 2009.

JOSÉ HENRIQUE REIS DE AZEREDO
OAB(RN) 3.639-E

APUAM CARVALHO DA COSTA

AURILÉA SANTOS ALBUQUERQUE

SUELEM RUIZ DIAZ DE OLIVEIRA

NATALIE D’URSO

Fonte e/ou Autor(a): blogexamedeordem.blogspot.com